Kilpailulakiin ehdotetaan viranomaisten toimivaltaa lisääviä uudistuksia

Työ- ja elinkeinoministeriön (”TEM”) asettama kilpailulain uudistamista koskeva työryhmä on julkaissut tänä keväänä mietinnön kilpailulain uudistamisesta. Työryhmämietintö on parhaillaan lausuntokierroksella. Hallituksen esitystä kilpailulain muuttamiseksi odotetaan syksyksi 2017.

Työryhmä on ehdottanut, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolle (“KKV”) myönnettäisiin oikeus määrätä yritys toteuttamaan toimintaansa koskevat rakenteelliset korjaustoimenpiteet kilpailunrajoitusten poistamiseksi.

Nykyisin KKV:lla on oikeus määrätä yritykselle kilpailunrajoituksen poistamiseksi vain ns. käyttäytymistoimenpiteitä kuten kilpailua rajoittavan toiminnan lopettaminen tai velvoite toimittaa tuote/palvelu kohtuullisin ja syrjimättömin hinnoin ja ehdoin. Rakenteellinen korjaustoimenpide on esimerkiksi yritykselle asetettava velvoite myydä jokin tietty liiketoiminta tai sen osa taikka lisensoida yrityksellä oleva patentti tai muu immateriaalioikeus. Rakenteellisten korjaustoimenpiteiden tulisi olla oikeasuhteisia ja välttämättömiä kilpailua rajoittavan menettelyn tosiasialliselle lopettamiselle. Ehdotuksen mukaan rakenteellisia korjaustoimenpiteitä käytettäisiin vain, jos ei olisi olemassa muuta yhtä tehokasta keinoa menettelyn korjaamiseksi tai jos muut yhtä tehokkaat keinot olisivat yritykselle raskaampia kuin ko. rakenteellinen toimenpide.

Näkemyksemme mukaan viranomaisen määräämät rakenteelliset korjaustoimenpiteet vaikuttavat negatiivisesti yritysten itsemääräämisoikeuteen, eikä niitä tulisi soveltaa kevyin perustein. Laissa tulisi säätää tarkasti siitä, millaisissa tilanteissa KKV:lla olisi oikeus määrätä rakenteellinen korjaustoimenpide ja korostaa niiden poikkeuksellisuutta valvontakeinona. Muussa tapauksessa KKV:n määräys saattaisi olla yritykselle haitallinen, ennakoimaton ja kohtuuton toimenpide.

Työryhmä on ehdottanut muutoksia KKV:n tarkastusoikeuksiin ja ulkopuolisen oikeudellisen neuvonannon suojaa koskevaan käytäntöön

Merkittävin muutos tarkastuksiin ja viranomaisten selvitystoimintaan liittyen on ehdotus, jonka mukaan KKV:lle annettaisiin oikeus jatkaa yrityksiin kohdistuvia tarkastuksia tietokoneissa ja -järjestelmissä olevan datan osalta KKV:n omissa toimitiloissa. Vastaava oikeus on työryhmämietinnön mukaan useiden EU-maiden viranomaisilla. Yrityksen edustajalla tai asiamiehellä olisi ehdotuksen mukaan oikeus olla KKV:n tarkastuksessa läsnä. Tämä ehdotus olisi yrityksen edun mukainen sikäli, että yritys pääsisi nopeammin jatkamaan normaalia toimintaansa, kun KKV:n edustajat poistuisivat yrityksen toimitiloista suorittamaan datan tarkastusta omissa tiloissaan. KKV:lla olisi oikeus ottaa tarkastettavaksi vain kopioita yrityksen datasta eli sillä ei olisi oikeutta takavarikoida yritysten tietokoneita tai muita laitteita.

Tähän saakka KKV ei ole tarkastanut kilpailunrajoituksesta epäillyn yrityksen työntekijöiden matkapuhelimia. KKV saisi ehdotuksen mukaan oikeuden tarkistaa myös yritysten edustajien mobiililaitteet, eli tarkastusoikeus olisi tallennusvälineestä riippumaton. Ottaen huomioon älypuhelinten lisääntynyt rooli myös työnteossa, muutos vaikuttaa perustellulta.

Mielenkiintoinen ehdotus on, että kilpailulakiin lisättäisiin ulkopuolisen oikeudellisen neuvonannon suojan piirissä olevien ns. legal professional privilege (LPP) – dokumenttien käsittelyä koskeva säännös. Lain mukaan KKV ei saa ottaa tarkastuksella tutkinta-aineistoonsa yrityksen LPP-dokumenttia eli asiakirjaa, joka sisältää asianajajan neuvontaa yritykselle. Ehdotuksen mukaan mikäli tarkastuksella on epäselvää onko joku tietty yrityksen asiakirja LPP-suojan piirissä vai ei, asiakirja annettaisiin arvioitavaksi sellaiselle KKV:n virkamiehelle, joka ei osallistu kilpailurikkomusten tutkimiseen. Virkamies voisi olla esimerkiksi KKV:n hallintolakimies, joka toimii myös viraston sisäisenä tarkastajana. Jos virkamies katsoo, että kyseessä on LPP-dokumentti, hän palauttaa sen takaisin yritykselle. Muussa tapauksessa dokumentti annetaan KKV:n tutkijoille ja lisätään epäiltyä kilpailurikkomusta koskevaan tutkinta-aineistoon. Tästä päätöksestä ei voi valittaa erikseen, vaan sen hyväksyttävyys arvioidaan markkinaoikeudessa asian pääkäsittelyn yhteydessä. Ehdotus selventäisi, miten toimia tilanteessa, jossa tarkastuksella syntyy kiistaa yrityksen dokumenttien luonteesta. Ehdotettu malli herättää kuitenkin kysymyksen, onko KKV:n virkamies kuitenkaan riittävän neutraali henkilö tekemään arvion vai tulisiko arvion tekijä olla KKV:sta riippumaton.

Työryhmä on ehdottanut muutosta kilpailurikkomuksiin syyllistyneiden yritysten yhteenliittymien kuten toimialayhdistysten seuraamusmaksun laskemiselle ja lisännyt oikeuden määrätä yrityksille seuraamusmaksu kilpailulain menettelysääntöjen rikkomisesta

Toimialayhdistysten (ja muiden elinkeinonharjoittajien yhteenliittymien) kannalta merkittävin muutosehdotus sisältyy kilpailurikkomuksista määrättävien seuraamusmaksujen enimmäismäärän laskentaan. Nykyisen lain mukaan seuraamusmaksun enimmäismäärä on 10 % yhdistyksen edellisen vuoden liikevaihdosta, lähinnä saaduista jäsenmaksuista. Joidenkin toimialayhdistysten, kuten Suomen Hiusyrittäjät ry:n ja Suomen Leipuriliitto ry:n, on viime vuosina todettu syyllistyneen vakaviin kilpailurikkomuksiin antaessaan hintasuosituksia jäsenilleen, mutta niille määrättyjen seuraamusmaksujen taso on nykyisen lain säännöksistä johtuen jäänyt hyvin matalaksi verrattuna yrityksille määrättyjen seuraamusmaksujen tasoon. Monissa EU-maissa toimialayhdistyksen seuraamusmaksua laskettaessa huomioon otetaan myös jäsenyritysten liikevaihdot. Nyt ehdotetun muutoksen mukaan toimialayhdistyksen seuraamusmaksun enimmäismäärää laskettaessa huomioon otettaisiin paitsi yhdistyksen oma liikevaihto, myös liikevaihdot sen 10 suurimmalta jäsenyritykseltä, jotka toimivat niillä markkinoilla, joilla kilpailunrajoitus vaikuttaa. Yhdistykselle määrättävä seuraamusmaksu voitaisiin kuitenkin periä vain yhdistykseltä suoraan, ei sen jäsenyrityksiltä. Kyseinen muutos saattaa johtaa kilpailurikkomuksiin syyllistyneiden toimialayhdistysten seuraamusmaksujen tason nousuun, mikä kasvattaa riskiä siitä, että etenkin pienet toimialayhdistykset joutuvat taloudellisiin vaikeuksiin.

Työryhmä on myös ehdottanut, että kilpailulakiin lisätään oikeus määrätä yritykselle seuraamusmaksu kilpailulain menettelysääntöjen rikkomisesta. Tällainen oikeus on nykyisin käytössä komissiolla ja useissa EU-maissa. Seuraamusmaksu määrättäisiin menettelyn olennaisista virheistä ja puutteellisuuksista, joilla on vaikutusta kilpailunrajoitusten tutkintaan. Markkinaoikeus voisi määrätä seuraamusmaksun KKV:n esityksestä esimerkiksi mikäli yritys tahallaan tai tuottamuksellisesti antaa virheellisiä, puutteellisia tai harhaanjohtavia tietoja KKV:lle, ei toimita pyydettyjä tietoja KKV:lle määräajassa, vaikeuttaa KKV:n tarkastuksen kulkua tai murtaa sinetin. Seuraamusmaksu olisi suuruudeltaan enimmillään 100 000 euroa tai 1 % rikkovan yrityksen liikevaihdosta.

Työryhmän mietintöön sisältyy myös muita muutosehdotuksia liittyen mm. kilpailuneutraliteetin tehostamiseen velvoittamalla julkiset toimijat eriyttämään kirjanpitonsa, KKV:n ja muiden viranomaisten välisen tietojenvaihdon helpottamiseen sekä lain sanamuotojen ja tiettyjen menettelyjen päivittämiseen EU-sääntelyä vastaavaksi.

Mainitsemisen arvoista on myös asiat mitä työryhmässä on käsitelty, mutta joista ei ehdoteta muutoksia kilpailulakiin. Työryhmä on päättänyt esimerkiksi olla esittämättä sanktioita sitoumuspäätöksen noudattamatta jättämisestä sekä liiketoimintakiellon asettamista yrityksen johdolle sanktioksi kilpailurikkomuksesta. Lisäksi työryhmässä on keskusteltu myös siitä, pitäisikö KKV:n saada markkinaoikeudelta lupa tarkastuksen tekemiselle yrityksen liiketiloissa. Työryhmä kuitenkin katsoi, että nykyinen sääntely, jossa KKV:n päätös tarkastuksen tekemiseksi yrityksessä on riittävä, ja lupa markkinaoikeudelta edellytettäisiin edelleen ainoastaan yksityishenkilöiden koteihin tehtävissä tarkastuksissa.

Esitettävät kilpailulain muutokset vahvistaisivat KKV:n toimivaltaa ja keinovalikoimaa sekä täsmentäisivät menettelytapoja kilpailunrajoitusten valvonnassa. Yritysten kannalta keskeistä on, että lainsäädännössä selkeästi käy ilmi reunaehdot KKV:lle annetuille uusille oikeuksille erityisesti koskien tarkastuksia sekä rakenteellisten korjaustoimenpiteiden määräämistä.

 

Competition Act to be amended with enhanced authoritative powers

Earlier this spring, a report preparing amendments to the Competition Act was published by the working group appointed by the Ministry of Economic Affairs and Employment. Currently, the report is open to public consultation and a government proposal is expected to be issued in the fall of 2017.

The working group has proposed that the Finnish Competition and Consumer Authority (“FCCA”) should be empowered to impose the structural remedies necessary to end an infringement of competition law.

Currently, the FCCA may only impose so called behavioral remedies, e.g. order a company to terminate any restraints on competition or to deliver products or services on reasonable and non-discriminatory prices and terms. However, structural remedies may include e.g. an obligation to divest certain business activities of the company or to license a patent or other intellectual property rights. The structural remedies imposed should be proportionate and necessary to de facto bring the infringement to an end. According to the report, structural remedies are to be used only if no other effective measures exist or if other as efficient measures are more burdensome on the company than the structural remedy in question.

In our opinion, structural remedies would negatively affect the companies’ rights of self-determination and therefore, should not be applied lightly. The Competition Act should provide exact provisions to determine the situations in which the FCCA may impose such remedies as well as highlight their exceptional nature as measures of control. Otherwise structural remedies imposed by the FCCA might have harmful, unexpected and disproportionate effects on the company.

The working group has proposed amendments to provisions on legal professional privilege and the FCCA’s powers of inspection.

The most significant proposal included in the report is the FCCA’s power to continue its inspections of the companies and the data contained in their computers and IT-systems in the FCCA’s own premises. According to the report, many national competition authorities in other EU Member States possess similar powers. A representative or an attorney of the company would be able to attend the continued inspection held at the FCCA’s premises. The proposal would benefit companies under investigation as their employees would be able to return to their daily activities faster because the FCCA’s inspectors would leave and continue the inspection at their own premises. The FCCA would have the power to inspect only copies of company’s data and not to seize any computers or other devices.

Currently the FCCA has not inspected any mobile phones of employees of the company subject to investigations. The proposal provides that the FCCA would also have the power to inspect mobile devices, in other words the power of inspection is not limited to specific devices. Taking into account the increased amount of using a smart phone to work, the proposed amendment seems justified.

An interesting issue included in the proposal, is the provision regarding documents covered by so called legal professional privilege (LLP). According to current provisions provided by the Competition Act, the FCCA may not include any documents covered by LLP, a document that contains legal advice by an external attorney, in the file during an inspection. The proposal provides that if the parties disagree on whether the document is covered by LLP, the document would be given to an official of the FCCA who is not a part of the ongoing investigation. The official may be e.g. an administrative lawyer who serves as an internal auditor of the FCCA. If the official considers that the document is in fact covered by LLP, he or she will return it to the company. Otherwise the document is disclosed to inspectors of the FCCA and added to the file on the infringement. The decision by the official may not be appealed but its reasonableness is assessed during main proceedings in the Market Court. The proposal would clarify the correct course of actions if any disagreements on the nature of company’s documents arise. This still raises concerns on if an official of the FCCA is objective enough to make the assessment, or if the assessment should be made by a truly impartial party.

The working group has proposed amendments to the calculation of penalty payments imposed on associations of undertakings such as industry associations and added power to impose a penalty payment for breaching rules of procedure provided by the Competition Act.

With regard to industry associations as well as other associations of undertakings, the proposal contains a significant amendment that provides new rules on calculation of penalty payments and their maximum amount. According to current provisions, the penalty payment shall not exceed 10 per cent of the turnover of an association, which mainly consists of membership fees. Certain industry associations in Finland, such as the Finnish Hairdressers’ Association and the Finnish Bakery Federation, have been found guilty to severe restrictions of competition by issuing price recommendations to their members. However, if compared to penalty payments imposed on companies, the amount of penalty payments have been low due to current provisions of the Competition Act. In several EU counties, the member companies’ turnovers are taken into account when determining penalty payments to industry associations. Therefore, the proposal suggests that when determining the amount of penalty payments, the turnover of an industry association as well as turnover of 10 of its biggest member companies, operating on markets covered by the infringement, would be taken into account. The penalty payment imposed may only be charged from the association itself, not from any of its member companies. The amendment could increase the level of penalty payments imposed, which may especially increase the risk of financial difficulties for small associations of undertakings.

In addition, the working group has proposed a provision to empower the FCCA to impose penalty payments for breaching the rules on procedure in the Competition Act. Such power is granted to national competition authorities in several EU countries as well as the Commission. The proposal is that a penalty payment may be imposed due to essential errors and defects of procedure that may have an effect to the ongoing investigation. The Market Court would be able, on a proposal of the FCCA, to impose a penalty payment for e.g. if the company has intentionally or negligently provided incorrect, incomplete or misleading information to the FCCA, or if the information is not provided within the prescribed time, or if the company somehow compromises the inspection, or breaks any seals affixed. The penalty payment could amount to a maximum of EUR 100.000 or 1 per cent of the infringer’s turnover.

The working group’s proposal also proposes other amendments, such as enhancing competition neutrality by adding provisions which require public entities to differentiate their bookkeeping, and provisions that facilitate information exchange between the FCCA and other authorities as well as to update the wordings and certain procedures to correspond with EU legislation.

It is also worthwhile mentioning that the working group considered amendments to sanctions for non-compliance with commitment decisions and an option to ban a company’s management from business operations as a consequence of a restriction of competition, but these amendments have been left out of the working group’s proposal. Furthermore, the working group has discussed whether the inspections should be subject to prior approval of the Market Court. However, the current regulation, which requires the Market Court’s approval only for inspections conducted in private homes, was considered sufficient.

The proposed amendments to the Competition Act would strengthen the powers and tools of the FCCA and specify the following infringement proceedings. From the companies’ viewpoint, it is vital that that the legislation provides a framework in which the new powers of the FCCA is subject to. In particular, inspections and structural remedies, must be clearly stipulated.

Kirjoittajat
Maarika Joutsimo
Senior Associate
HPP Asianajotoimisto

Maarika Joutsimo on erikoistunut avustamaan asiakkaita kilpailu- ja EU-oikeuteen liittyvissä kysymyksissä. Hänellä on laaja kokemus erilaisista kilpailuoikeudellisista sekä viestintä- ja finanssimarkkina-alan toimeksiannoista. Ennen HPP:n palvelukseen siirtymistään Maarika työskenteli tutkijana, erikoistutkijana ja tutkimuspäällikkönä Kilpailuvirastossa, EU-harjoittelijana sosiaali- ja terveysministeriössä sekä EU-ETA-asiantuntijana Keskinäinen Eläkevakuutusyhtiö Ilmarisessa.

Liisa Tarkkila
Associate
HPP Asianajotoimisto

Liisa Tarkkila on erikoistunut avustamaan asiakkaita kilpailu- ja EU-oikeuteen liittyvissä asioissa. Hänellä on erityisesti osaamista kilpailuoikeuden rikkomiseen liittyvistä vahingonkorvauskysymyksistä.

Jaa artikkeli